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LES 4 FORMES DE DIVORCE
Le divorce est, avec le décès de l’un des époux, l’un des deux modes de dissolution du mariage (article 227 du Code civil).
La loi du 26 mai 2004 a profondément remanié le droit positif en la matière. Désormais les époux qui souhaitent mettre un terme à leur union matrimoniale disposent d’un choix entre quatre formes de divorce, ce qui permet de s’adapter au mieux aux différentes situations de famille pouvant exister.
Préalablement, il convient de noter que quel que soit le type de divorce choisi, à l’exception du divorce par consentement mutuel, la procédure est identique. Elle commence par le dépôt d’une requête en divorce dans laquelle les parties n’ont pas à indiquer la nature du divorce auquel elles entendent procéder ni même les motifs du divorce.
Une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire : les époux seront convoqués à l’audience de conciliation devant le JAF assistés de leur avocat respectif. Le juge s’entretient d’abord avec le demandeur, puis avec le défendeur, puis entend les deux époux ensemble. Pour finir, les avocats respectifs des époux entrent dans le bureau du JAF et participent à l’entretien, concernant les mesures provisoires.
A l’issue de cette audience, soit (cas très rare) il y a eu conciliation entre les époux et dans ce cas, un procès-verbal de conciliation est rédigé et la procédure est éteinte, soit les époux affirment leur volonté de divorcer. Le JAF rend alors une ordonnance de non-conciliation. Avant que l’affaire ne revienne devant le JAF pour être jugée, une période d’une durée variable va s’écouler selon les tribunaux ; le juge doit donc ordonner des mesures provisoires pour organiser la vie de la famille jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce sera définitif.
Dans les trois premiers mois suivants l’ONC, seul l’avocat du demandeur pourra rédiger une assignation en divorce, au-delà et dans une limite de 30 mois, à compter de l’ONC, chacun des deux avocats pourra assigner en divorce.
I : Schéma de la procédure des divorces contentieux :
Dépôt de la requête en divorce
(Avocat obligatoire)
Tentative de conciliation
Mesures provisoires
Soit : Conciliation (Fin)
Soit : Pas de conciliation : Ordonnance de non-conciliation
Délai de 30 mois maximum + dans les trois premiers mois seul l’époux qui a présenté la requête peut assigner
Assignation
Le motif de divorce doit être indiqué
A peine de nullité un descriptif sommaire du patrimoine doit y figurer, ainsi que la position de l’époux sur les effets patrimoniaux du divorce
Procédure de mise en état devant le JAF (échange des conclusions, communication des pièces….= travail de l’avocat )
Audience de jugement
Plaidoiries des Avocats
Signification du jugement
Appel possible dans le délai de un mois suivant la signification
A défaut transcription auprès des services de l’état civil
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II : Le rôle de l’avocat :
L’avocat est le partenaire obligatoire et fondamental de la procédure de divorce. Il a en premier lieu une fonction de conseil : il doit expliquer les différentes formes de divorce et la procédure à son client, lui exposer les avantages et les inconvénients de tel ou tel choix et lui présenter les enjeux et les risques éventuels de la procédure.
Une fois la procédure de divorce engagée, l’avocat devra rédiger des conclusions (document rédigé par l’avocat qui présente les prétentions, demandes et moyens invoqués par une partie) en reprenant en détail tous les points qui permettront au JAF d’apprécier in concreto la situation des deux époux. Ce travail est extrêmement pointilleux et demande non seulement du temps mais aussi l’implication du client qui pourra seul fournir à son Conseil tous les éléments de faits utiles au dossier appuyés par des pièces (factures, attestation, relevés bancaires, documents d’état civil, contrat de mariage si il y en a, titre de propriété, justification des charges etc.). L’avocat devra préparer les différentes audiences devant le JAF à l’issue desquelles il plaidera et procèdera une fois le jugement de divorce prononcé, aux formalités de publication du divorce sur les registres de l’état civil du lieu où les ex-époux se sont mariés.
Il pourra, en outre, y avoir, compte tenu de l’évolution du dossier, des conclusions « d’incident », pour par exemple en cas d’urgence, après dépôt du rapport d’un expert ou encore pour obliger l’autre partie à fournir des documents utiles au traitement du dossier. |
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III : La compétence du Tribunal :
Le tribunal compétent pour la procédure de divorce est le Tribunal de Grande Instance, le juge compétent sera le Juge aux Affaires familiales qui est un juge délégué du TGI.
Le juge territorialement compétent est celui du lieu :
- de la résidence familiale
- de la résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs dans le cas où les parents ne vivent plus sous le même toit
- de la résidence de l’ époux qui n’a pas pris l’initiative de la procédure de divorce quand les époux n’habitent plus ensemble et qu’il n’y a pas d’enfants |
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IV : Les différents types de divorce :
1 Le Divorce par consentement mutuel (articles 230 et 232 du Code civil)
1.1 Ce type de divorce constitue l’expression la moins conflictuelle de la dissolution du mariage par divorce : les époux sont non seulement d’accord sur le principe du divorce mais aussi sur les conséquences personnelles (nom, résidence des enfants…) et financières (partage des biens, évaluation des éventuelles pensions alimentaires pour les enfants et prestation compensatoire entre les futurs ex-conjoint…) du divorce.
Le consensus est le mot d’ordre de ce divorce, les époux contractualisant leur désirs réciproques. Les époux doivent arriver à un accord portant sur toutes les conséquences du divorce.
1.2.Pour ce type de divorce, il est possible de recourir à un avocat commun pour les deux époux, mais attention, si les époux n’arrivent finalement pas à s’entendre comme prévu et qu’il faille envisager une autre forme de divorce, ils devront prendre deux avocats distincts et l’avocat du départ ne pourra pas offrir ses services même pour l’un des deux époux.
Si les époux possèdent en commun un bien immobilier, un état liquidatif notarié ou une convention d’indivision notariée devra être jointe à a requête.
1.3.La procédure commence par le dépôt d’une requête en divorce (une requête commune) auprès du Juge aux Affaires familiales à laquelle est jointe la convention qui prévoit le règlement détaillé des conséquences tant personnelles que financières du divorce pour chacun des deux époux.
Les époux sont convoqués par le JAF, qui les entendra séparément puis ensemble assistés de leur(s) avocat(s), afin de recueillir leur acceptation irrévocable .
Enfin, après avoir contrôlé la recevabilité de la demande et s’être assuré du consentement des parties, le juge va homologuer la convention, le divorce est alors prononcé et aucun appel n’est possible. Si le JAF refuse d’homologuer la convention, un appel est envisageable mais les époux pourront aussi présenter une nouvelle convention dans les 6 mois aux fins d’homologation.
2 Le Divorce sur acceptation du principe de la rupture du mariage (articles 233 et 234 du Code civil)
2.1.Si les époux optent pour cette forme de divorce, c’est qu’ils sont conscients que leur union ne peut plus durer, qu’il faut divorcer sans être toutefois d’accord sur les conséquences personnelles et pécuniaires de ce divorce. Les causes de l’échec du couple ne seront pas prises entant que telles.
3 Le Divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 237 et 238 du Code civil)
Profondément retouchée par la loi du 26 mars 2004, cette forme de divorce permet à l’époux qui souhaite divorcer alors que son conjoint ne le veut pas, ou a disparu, d’engager une procédure de divorce lorsque les époux ne vivent plus ensemble depuis deux années. Peu importe que l’initiative de la rupture du lien conjugal provienne de l’un seulement ou des deux époux.. La requête en divorce peut être déposée avant même le délai des deux ans, mais le délai de deux ans doit être acquis lors de l’assignation en divorce et non lors du dépôt de la requête initiale.
4 Le divorce pour faute (article 242, 244, 245 du Code civil):
Le divorce pour faute constitue le stade ultime du conflit entre les époux : l’époux assignant son conjoint en divorce pour faute considère ainsi que ce dernier violé de façon grave ou renouvelée les devoirs et obligations du mariage, rendant ainsi intolérable le maintien de la vie commune.
La « faute » est appréciée au cas par cas par les Magistrats, il est nécessaire de se garder de toute généralité hâtive ou d’automatisme. A titre d’exemple il est possible de relever certains faits ayant motivé le prononcé d’un jugement pour faute : les violences conjugales, l’adultère, le refus de cohabitation, le comportement injurieux, le refus ou la limitation des relations sexuelles, la pratique d’une religion, l’appartenance à une secte, le transsexualisme, le manquement aux devoirs de secours et d’assistance, les fautes envers les enfants et les beaux-parents, l’alcoolisme… |
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V : Pouvoirs du Juge aux Affaires Familiales :
1 - En dehors de toute procédure de divorce, il est possible de saisir le JAF pour qu’il statue sur la contribution aux charges du mariage ou encore qu’il prononce des mesures concernant l’autorité parentale sur les enfants mineurs.
2 - Avant même d’avoir déposé une requête en divorce, il est possible de mettre en œuvre la procédure dite du « référé-violence » qui permet aux termes de l’article 220-1 du Code civil de procéder à l’éviction de l’époux violent du domicile conjugal. Le JAF se prononce sur l’éviction de l’époux violent, et s’il y a lieu sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale ainsi que sur la contribution aux charges du mariage. L’époux demandeur devra cependant déposer sa requête en divorce dans les quatre mois.
3 - Parallèlement à la procédure de divorce, il est possible de demander au JAF qu’il prononce certaines mesures en fonction de la situation des époux. Ainsi, pourra t-il prononcer des « mesures urgentes » conformément à ce que prévoit l’article 257 du Code Civil, comme le fait d’ordonner une résidence séparée, s’il y a lieu avec les enfants mineurs ou encore le JAF peut décider de mesures dites conservatoires sur les biens communs afin d’éviter d’éventuelles dilapidations et détournements sur les biens des époux. La requête à fin de mesures urgente est présentée en même temps que la requête initiale en divorce. La partie adverse n’est pas convoquée.
4 - Un fois la procédure de divorce débutée par le dépôt de la requête initiale en divorce, le JAF va, dans son ordonnance de non-conciliation, prévoir des « mesures provisoires » qui sont destinées à organiser la vie de famille pendant la durée de la procédure de divorce qui peut parfois être longue (sur la résidence des enfants, l’attribution du domicile conjugal….). Ces mesures provisoires ne peuvent excéder 30 mois.
5 - Le JAF est enfin compétent pour prononcer le divorce par jugement ou refuser de le prononcer. |
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VI : Réaction de l’époux défendeur face à une demande en divorce et changement de type de divorce :
Il est possible pour l’époux assigné en divorce pour altération définitive du lien conjugal (cas n°3) de répondre par une demande reconventionnelle en divorce pour faute.
L’époux qui est assigné en divorce pour faute (cas n°4) a la possibilité d’introduire une demande reconventionnelle en divorce pour faute lui aussi. Dans cette hypothèse plusieurs issues sont envisageables : le JAF peut prononcer un divorce pour faute aux torts exclusifs de l’un ou de l’autre des époux, un divorce pour faute aux torts partagés par les époux ou encore il est possible de s’entendre et de mettre de côté les fautes réciproques des époux pour aboutir à un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (cas n°2) voir même pourquoi pas à un divorce par consentement mutuel (cas n°1).
Par le biais du mécanismes que les professionnels appellent « les passerelles », il est possible de passer d’un divorce pour faute vers un divorce par consentement mutuel ou vers un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
A fortiori, il est possible de passer dans la demande initiale d’un divorce pour altération de la vie définitive du lien conjugal à un divorce pour acceptation de la rupture du mariage. |
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VII : Comment les époux ont-ils organisé leur patrimoine? : Le Régime Matrimonial des époux :
La question du Régime Matrimonial choisi par les époux au moment du mariage est au centre de la question du divorce. L’avocat va devoir savoir immédiatement sous quel régime les époux se sont mariés :
Selon le Régime légal français actuel dit de la communauté réduite aux acquêts
Par contrat de mariage : Régime de la séparation de biens, Régime de participation aux acquêts, Régime de communauté conventionnelle, Régime de la communauté universelle…
Toutefois, quel que soit le Régime matrimonial choisi au moment du mariage, il existe un ensemble de règles auxquelles tous les époux doivent se conformer que l’on nomme le Régime Primaire : à savoir l’ensemble des règles impératives, applicables à tous les époux quel que soit leur régime matrimonial, fixant les règles économiques de l’association conjugale (charges du mariage, dettes ménagères, logement familial) tout en assurant l’indépendance de chaque membre du couple. |
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